與墨西哥勞務(wù)公司打交道時，企業(yè)必須小心翼翼，避免被視為勞務(wù)公司雇員的雇主，因為一旦被視為雇主，勞動部門可能進而確定，該企業(yè)需要向勞務(wù)承包公司的雇員支付利潤分成
文 莫妮卡•希雅菲諾 菲利普•貝爾科維奇
與墨西哥招聘公司打交道時，企業(yè)必須小心翼翼，以使它們不被視為招聘公司（下稱勞務(wù)承包公司”）雇員的雇主?！赌鞲缏?lián)邦勞動法》的最新修改，尤其該法關(guān)于勞務(wù)外包實務(wù)的第15條A款的修改增加了這種風險。第15條A款的主要風險是，如果服務(wù)受益人（即聘請勞務(wù)承包公司的企業(yè)）被視為雇主，那么勞動部門可能進而確定，該企業(yè)需要向勞務(wù)承包公司的雇員（依照稅前盈利10％的比率）支付利潤分成。
《墨西哥社會保障法》的修改
2009年7月9日，《墨西哥社會保障法》修正案得以頒行，成為法律。依照對該法所做的修改，該法的目的是規(guī)范勞務(wù)外包，并建立法律機制，用以加強該國社會保障協(xié)會的復審權(quán)力。
這些修正案主要致力針對那些通過簽訂服務(wù)協(xié)議而從勞務(wù)承包公司那里接受人力服務(wù)的企業(yè)設(shè)立連帶責任。
依照所修訂的《墨西哥社會保障法》的規(guī)定，如果滿足下述要求，則人力服務(wù)受益人（下稱勞務(wù)接受公司” ）應(yīng)當承擔修正案所規(guī)定的義務(wù)：
●勞務(wù)接受公司向勞務(wù)承包商的雇員發(fā)出指令；
●勞務(wù)承包公司的雇員在勞務(wù)接受公司所確定的場所工作;
●勞務(wù)承包公司未能履行《墨西哥社會保障法》所規(guī)定的義務(wù)；
●如果社會保障法協(xié)會此前曾指令勞務(wù)承包公司履行其所未予履行的義務(wù)，而其未能滿足這些要求，并且社會保障協(xié)會就這一指令和這一未予履行的義務(wù)向勞務(wù)接受公司發(fā)出通知。
社會保障法協(xié)會對作為勞務(wù)受益人的勞務(wù)接受公司施加了一些形式性義務(wù)，包括向社會保障協(xié)會逐季提交信息報告，信息內(nèi)容包括名稱、公司名稱、公司納稅地、公司稅號以及其在社會保障協(xié)會的登記號、公司章程文件，以及與相關(guān)各方所簽訂勞務(wù)協(xié)議相關(guān)的信息。
《墨西哥聯(lián)邦勞動法》第15條A款
《墨西哥聯(lián)邦勞動法》修訂期間，第15條A款得以頒行成為法律，意在規(guī)制勞務(wù)外包問題。依照這款法律規(guī)定，外包工作被界定為：
由雇主所指定承包商實施的工作，該工作由該承包商所控制，代表無論系為個人抑或公司的某一承包商進行工作，此種情形即行確立該承包商的義務(wù)，并調(diào)整該項服務(wù)的開發(fā)以及該項工作的實施。
根據(jù)第15條A款的規(guī)定，如欲將某項工作視為外包工作，那么該項工作必須符合下述條件：
●該項工作不得覆蓋相同于或類似于”在工作場所所實施活動的全部；
●該項工作應(yīng)當具有專業(yè)特性；
●該項工作不得類似于勞務(wù)接受公司其他雇員所實施的工作。
第15條A款進一步規(guī)定，如果上述所有條件未被滿足，那么，依照《墨西哥聯(lián)邦勞動法》的目的，勞務(wù)接受公司將被視為雇主，其應(yīng)當對這些雇員承擔社會保障義務(wù)。
第15條A款的規(guī)定令人困惑，因為它是以否定形式起草的，而表面上看來，這一立法的意蘊似乎值得商榷。語言上并不清楚的是，第15條A款究竟是否意在表明，即使任何一項上述確定的要求得到滿足，依照《墨西哥聯(lián)邦勞動法》的用意，勞務(wù)接受公司也將不被視為雇主。與此相反，這一條款的字面意思也表明，如果這些要求并未完全得到滿足，那么勞務(wù)接受一方將被視為勞務(wù)承包公司雇員的雇主。
關(guān)于第15條A款，由參議院就該修正案而發(fā)布的《國會立法目的聲明》或《立法理由》確立了下述結(jié)論：
在這種意義上，協(xié)同立法者（眾議院）所發(fā)送的會議記錄力求規(guī)范這一問題（勞務(wù)外包），以防止由勞務(wù)承包方或勞務(wù)接受方履行的義務(wù)遭到規(guī)避。
為此目的，勞務(wù)外包”被界定為由被稱之為勞務(wù)承包方的雇主，經(jīng)由受其控制但為勞務(wù)接受方（無論系為個人抑或公司）的利益而工作的工作者所實施的工作，這一界定確定了勞務(wù)承包公司的義務(wù)，并調(diào)整該等服務(wù)的開發(fā)以及該項工作的實施。
第15條A款就這種類型的工作確立了三個條件。如果這些條件都被違反，那么，基于該法的全部目的，依照同一法律的第13條的規(guī)定，為了實現(xiàn)《墨西哥聯(lián)邦勞動法》第15條A款之規(guī)定以及其他相同性質(zhì)之規(guī)定所述的社會保障義務(wù)目的，勞務(wù)受益人應(yīng)被視為雇主。
因此，根據(jù)上述《立法理由》，并根據(jù)上述《國會立法目的聲明》，如果客戶違反第15條A款所規(guī)定的所有三項條件，那么，（當其被視為雇主時），將會啟動制裁。如果勞務(wù)協(xié)議當事方并不滿足這三項條件當中的任意一項，將不會觸發(fā)制裁。
服務(wù)協(xié)議
考慮到《墨西哥聯(lián)邦勞動法》改革的相關(guān)方面，勞務(wù)承包公司和勞務(wù)接受公司在起草勞務(wù)協(xié)議時，應(yīng)當考慮下述內(nèi)容：
●把勞務(wù)承包公司的社會保障號載入服務(wù)協(xié)議。
●避免聲稱勞務(wù)承包公司僅是向雇員支付薪酬福利的工具，亦避免聲稱雇員乃是處于勞務(wù)接受公司控制之下。
●所簽訂的文件應(yīng)被描述為一份（用于咨詢和管理等目的的）服務(wù)協(xié)議，而非一份人事服務(wù)協(xié)議”。
●考慮寫入這一規(guī)定，即勞務(wù)承包公司將全權(quán)而自主地確定這些服務(wù)所將實施的方式，將監(jiān)督這些雇員的活動，將整飭雇員紀律，并將確定其福利和薪酬，如此等等。
●陳明勞務(wù)承包公司響應(yīng)《墨西哥聯(lián)邦勞動法》項下的任何要求，并避免勞務(wù)接受公司承擔任何責任。
●在社會保障協(xié)會把每名雇員登記注冊，以昭示簽訂該協(xié)議并非旨在規(guī)避繳納社保費，或減少為勞務(wù)承包公司提供服務(wù)的雇員所享有的勞動權(quán)利。
●在協(xié)議中確定勞務(wù)承包公司有義務(wù)應(yīng)勞務(wù)接受公司要求向其披露這些文件。
●如有可能，以西班牙語簽訂這份協(xié)議，并規(guī)定墨西哥某地作為協(xié)議簽署地。
●證明勞務(wù)承包公司擁有足夠物質(zhì)和經(jīng)濟資源履行其雇用義務(wù)。
●要求承包商在勞務(wù)接受公司要求時或定期向其提供所有文件，以便勞務(wù)接受公司得以遵行《墨西哥聯(lián)邦勞動法》第15條C款的規(guī)定，這相應(yīng)要求服務(wù)受益人定期驗證其勞務(wù)承包公司勞動和就業(yè)義務(wù)履行情況。
●載明勞務(wù)承包公司必須實施工作的專業(yè)化。
●由勞務(wù)承包公司交付的發(fā)票不應(yīng)包括諸如人員提供服務(wù)”之類的描述。
此外，若有可能，考慮把勞務(wù)承包公司在人員方面尤其在工作工具方面恪守自治寫入合同條款并付諸實施，這包括如下方面：
●勞務(wù)接受公司應(yīng)避免向所外派雇員交付公司徽章或名片。
●勞務(wù)承包公司的名稱或標志應(yīng)當嵌入其在勞務(wù)接受公司設(shè)施內(nèi)提供服務(wù)的外派雇員的工作制服。
●如果外派雇員需要開立電子郵件帳戶，則應(yīng)當在該電子郵件賬戶與勞務(wù)接受公司員工電子郵件賬戶之間做出區(qū)別。
●勞務(wù)接受公司亦應(yīng)當審查汽車、手機等工具的分配。
●勞務(wù)接受公司應(yīng)當避免將外派雇員涵括在電子郵件、簡訊、內(nèi)部溝通和書面指令之中，以免從中可以推定對其存在控制、指示或依屬關(guān)系。
●勞務(wù)接受公司應(yīng)當避免向外外派雇員做出任何付款或向其直接支付報銷費用。
●勞務(wù)接受公司應(yīng)當避免向勞務(wù)承包公司外派雇員進行獎勵或頒發(fā)培訓課程文憑。
●勞務(wù)接受公司應(yīng)當避免雇用將會從事與其自身雇員所從事任務(wù)相同或相似任務(wù)的外派雇員。
盡管第15條A款適用于勞務(wù)承包公司所提供的服務(wù)，但是采取上述措施有助于降低勞務(wù)接受公司的風險。
結(jié)論
鑒于上述，勞務(wù)接受公司應(yīng)當采取措施，以證明勞務(wù)承包公司不僅系為提供人員的承包商，而且系為：
●《墨西哥聯(lián)邦勞動法》第10所規(guī)定的雇主；并且系為擁有足夠資源依照《墨西哥聯(lián)邦勞動法》第13規(guī)定為其雇員承擔勞動義務(wù)的雇主。
因此，慮及勞務(wù)承包公司可能聲稱勞務(wù)接受公司是他們的實際雇主，勞務(wù)接受公司應(yīng)當確定最佳做法”，以對抗勞務(wù)承包公司的雇員。
