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商標(biāo)顯著性的審查判定

來(lái)源：法制博覽

作者：余薇瑩

商標(biāo)顯著性的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方面的因素，包括商標(biāo)標(biāo)志本身的設(shè)計(jì)、商標(biāo)整體認(rèn)定與部分認(rèn)定的結(jié)合、商標(biāo)所代表的商品或服務(wù)、與該商品或服務(wù)相關(guān)的公眾的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)所代表的商品在所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素。商標(biāo)與商品或服務(wù)具有相互依存的關(guān)系，“離開特定的商品和服務(wù)，任何圖案、符號(hào)和文字都不是商標(biāo)，更無(wú)價(jià)值可言”。具有個(gè)性或獨(dú)特性的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)是看到商標(biāo)就會(huì)聯(lián)想到特指的商品。商標(biāo)的顯著性的審查判定影響商標(biāo)注冊(cè)的成功與否，也事關(guān)市場(chǎng)秩序。

我國(guó)《商標(biāo)法》第九條第一款規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！鄙虡?biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)之時(shí)，所提交的商標(biāo)圖樣是否具有顯著特征，這是商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)需要審查判定的重要內(nèi)容，缺乏顯著特征的標(biāo)志，無(wú)法實(shí)現(xiàn)足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來(lái)源特征的功能，因此也就無(wú)法申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，無(wú)法取得商標(biāo)專用權(quán)。在考察一個(gè)標(biāo)志是否具有顯著特征，能否成為商標(biāo)時(shí)，需要從多方面進(jìn)行考慮。

（一）商標(biāo)顯著性審查判定依據(jù)的判斷主體

商標(biāo)顯著性的認(rèn)定主體應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)局的審查員或者法官，這區(qū)別于商標(biāo)認(rèn)定的相關(guān)公眾，二者不是對(duì)立的。商標(biāo)局的審查員或法官是對(duì)商標(biāo)是否具有顯著性的做出判斷的主體。但是并不是說(shuō)商標(biāo)是否具有可辨識(shí)性，商標(biāo)是否具有顯著性以及顯著性的強(qiáng)弱，并不是按照商標(biāo)局的審查員或法官對(duì)該標(biāo)志的顯著性進(jìn)行判斷和認(rèn)定的。審查員或法官在日常生活中并不知道該標(biāo)志的，該標(biāo)志不一定就不具有顯著性，同樣，審查員或法官在日常生活中對(duì)該標(biāo)志較了解的，該標(biāo)志也不一定就具有顯著性。商標(biāo)的顯著性是按照商標(biāo)在相關(guān)公眾中的辨識(shí)度作為認(rèn)定的要素的。審查員或法官是對(duì)該標(biāo)志在相關(guān)公眾中辨識(shí)程度認(rèn)定的判斷者，而不是以自己對(duì)該標(biāo)志的辨識(shí)作為該標(biāo)志的顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）商標(biāo)顯著性審查判定的內(nèi)容

1.商標(biāo)要素的組合狀態(tài)

商標(biāo)注冊(cè)是為了維持公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，缺乏顯著性的文字、圖形、商品通用名稱等要素，標(biāo)志無(wú)法成為商標(biāo)，從而也無(wú)法指示商品或服務(wù)來(lái)源。構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)志本身的各個(gè)要素即文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，包括商標(biāo)的內(nèi)在含義和外在表現(xiàn)，如視覺(jué)、聽覺(jué)等的表現(xiàn)，但是過(guò)于簡(jiǎn)單的線條或圖形，過(guò)于復(fù)雜的組合，都不適合作為區(qū)分商品來(lái)源的標(biāo)志。過(guò)于復(fù)雜的標(biāo)志復(fù)雜程度高，不易于相關(guān)公眾辨識(shí)，顯著性較弱；過(guò)于簡(jiǎn)單的標(biāo)志使得其沒(méi)有區(qū)別于其他標(biāo)志的獨(dú)特性，專用性不夠強(qiáng)，可能侵犯社會(huì)的“共有財(cái)富”，容易造成以商標(biāo)權(quán)的方式獨(dú)占通用性、描述性與功能性標(biāo)志，破壞公平競(jìng)爭(zhēng)，而過(guò)于復(fù)雜的標(biāo)志不利于相關(guān)公眾進(jìn)行識(shí)別、區(qū)分、不利于表述。例如，將各種顏色的圓點(diǎn)組合在一起，該商標(biāo)由64種不同顏色的波點(diǎn)排成等距均分的正方形列隊(duì)，這是過(guò)于復(fù)雜的標(biāo)志，不適合用作商標(biāo)，其顏色的排列組合以及顏色的深淺程度不同，復(fù)雜程度高，不易于相關(guān)公眾辨識(shí)，顯著性較弱。又例如，當(dāng)標(biāo)志僅為簡(jiǎn)單的一條一厘米的線段，但是這種標(biāo)志過(guò)于簡(jiǎn)單，很難讓人覺(jué)得這是一個(gè)商標(biāo)，缺乏區(qū)別于其他商品或服務(wù)的性質(zhì)。申請(qǐng)作為商標(biāo)的標(biāo)志非常繁多，可以依靠排除法，將這些過(guò)于復(fù)雜或者過(guò)于簡(jiǎn)單的標(biāo)志排除。

2.商標(biāo)與商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度

商標(biāo)的顯著性一般是針對(duì)其所代表的商品或服務(wù)而言的，商標(biāo)是否具有顯著性不能抽象地、孤立地進(jìn)行判斷，還需要結(jié)合商標(biāo)背后的商品或服務(wù)來(lái)確定。商標(biāo)所具有的觀念或者含義和所代表的商品或服務(wù)不能有直接的相關(guān)性，或者只能有較小的、間接的聯(lián)系。例如，“小米”這個(gè)標(biāo)志，如果將其作為某一種食用小米的商標(biāo)，那么它就不具有顯著性，因?yàn)椤靶∶住贬槍?duì)糧食行業(yè)來(lái)說(shuō)，并無(wú)法將其與同行業(yè)糧食店進(jìn)行區(qū)分，而且“小米”相對(duì)于糧食領(lǐng)域?qū)儆凇肮藏?cái)富”，不具有特殊性，是一個(gè)統(tǒng)稱，如果允許它成為食用小米的商標(biāo)會(huì)損害公平競(jìng)爭(zhēng)，也不利于區(qū)別該小米與其他產(chǎn)品。但是相對(duì)于“小米”手機(jī)而言，“小米”手機(jī)的商標(biāo)則具有顯著性，使得小米區(qū)別于其他手機(jī)品牌。此處的“小米”手機(jī)則屬于借用商標(biāo)的類型，擁有一定的顯著性。

3.相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣

相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣是審查判定一個(gè)標(biāo)志是否具有顯著性非常重要的要素。商標(biāo)作為區(qū)分商品或服務(wù)提供者的標(biāo)志，其識(shí)別的主體就是特定商品或服務(wù)的相關(guān)公眾。在審查判定一個(gè)標(biāo)志是否具備顯著性時(shí)，應(yīng)當(dāng)站在相關(guān)公眾或者這個(gè)領(lǐng)域的消費(fèi)者的角度。第一，顯著性是為相關(guān)公眾所能辨識(shí)的，顯著性的判斷要根據(jù)對(duì)同類產(chǎn)品有使用或者有需求的公眾為切入點(diǎn)，而不是將沒(méi)有接觸過(guò)該類產(chǎn)品的人作為廣泛的基數(shù)群體，沒(méi)有了解過(guò)的情況下，對(duì)該標(biāo)志不知道不了解是顯而易見的。第二，顯著性的判斷依據(jù)應(yīng)當(dāng)是從消費(fèi)者中來(lái)，而不是依據(jù)少數(shù)的幾個(gè)人，不是單單憑借商標(biāo)局的審查員或法官的個(gè)人觀點(diǎn)，或者是他們所接觸到的周圍人群對(duì)該標(biāo)志的辨識(shí)來(lái)判定的，是以廣泛的、普遍的消費(fèi)者對(duì)該標(biāo)志的辨識(shí)程度為標(biāo)準(zhǔn)的。例如：對(duì)于大型機(jī)械設(shè)備商標(biāo)的審查，應(yīng)當(dāng)站在需要購(gòu)買該類大型機(jī)械設(shè)備的廠家的角度；對(duì)于香煙外包裝封拉線商標(biāo)的審查，應(yīng)當(dāng)站在煙廠的角度，而不是站在煙民的角度；對(duì)于香煙的商標(biāo)的審查，則應(yīng)當(dāng)站在煙民的角度。

4.商標(biāo)在行業(yè)的實(shí)際使用情況

商標(biāo)顯著性的審查判定還應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)的實(shí)際使用情況。有一些商標(biāo)從標(biāo)志本身來(lái)看，符合注冊(cè)商標(biāo)的顯著性要求，甚至曾經(jīng)被核準(zhǔn)注冊(cè)或被評(píng)為馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)。但是由于使用不當(dāng)和保護(hù)不及時(shí)、不恰當(dāng)，這些商標(biāo)在行業(yè)內(nèi)失去了顯著特征，成為一項(xiàng)商品或服務(wù)的通稱，相關(guān)公眾無(wú)法依靠該標(biāo)志對(duì)與其相似或相同的產(chǎn)品進(jìn)行區(qū)分，從而使該商標(biāo)喪失了顯著性。例如，吉普已經(jīng)成為相類似的車輛的通用詞，不再適合作為注冊(cè)商標(biāo)予以保護(hù)了。但是如果一個(gè)標(biāo)志本身并不具有顯著特征，但是通過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的使用和廣告宣傳，將商標(biāo)與特定的商品聯(lián)系起來(lái)，從而具有識(shí)別性的，可以認(rèn)定其具有顯著性，只不過(guò)顯著特征較弱，無(wú)法阻止他人在非同類商品上使用與其相同或近似的商標(biāo)。

（三）商標(biāo)顯著性審查判定的程度

顯著性存在程度上的問(wèn)題，只要是達(dá)到了最低限度的顯著性的標(biāo)記都可以注冊(cè)成為商標(biāo)。只要申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)志不存在明顯的不符合顯著性要求的商標(biāo)，可以推定該標(biāo)志擁有顯著性，可以允許注冊(cè)為商標(biāo)。商標(biāo)的認(rèn)定難度較高，對(duì)商標(biāo)進(jìn)行一個(gè)完全恰當(dāng)?shù)臉?biāo)尺去審查判定是非常困難的，不易確定其顯著性的有無(wú)以及強(qiáng)弱，但是可以通過(guò)反向排除，將明顯不擁有顯著性的標(biāo)志排除在外，不予注冊(cè)成為商標(biāo)。至于其他沒(méi)有明顯不符合顯著性條件的商標(biāo)，對(duì)于商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)而言，無(wú)需區(qū)分其所擁有的顯著性的強(qiáng)弱。商標(biāo)顯著性本身就是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，是在不斷變化的，有可能隨著商品或服務(wù)的使用而不斷增強(qiáng)商標(biāo)的顯著性，因此可以通過(guò)反向排除，對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)的顯著性進(jìn)行審查判定。

標(biāo)簽：臨汾濟(jì)南盤錦恩施寧波銅仁江蘇

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