(二)實際混淆證據(jù) 美國法院并不要求原告提供實際混淆證據(jù)作為獲得救濟的前提,理由是:(1)商標侵權(quán)訴訟具有預(yù)防功能,因為“一個人可以獲得預(yù)防性的救濟,而不必等待威脅性的傷害變成現(xiàn)實”。在被控侵權(quán)人剛開始被控侵權(quán)行為,或者在即發(fā)侵權(quán)行為的情形下,市場上很少發(fā)生甚至沒有發(fā)生實際混淆。如果將實際混淆證據(jù)規(guī)定為救濟的前置條件,商標侵權(quán)訴訟的預(yù)防功能就將落空。(2)即使存在實際混淆,實際混淆證據(jù)也往往難以獲得。方面,消費者即使發(fā)生了混淆,也可能根本沒有意識到被混淆;另一方面,消費者即使意識到了混淆,通常也不會向相關(guān)權(quán)利人通報。所以,“根據(jù)《蘭海姆法》,原告不需要證明存在實際混淆即可獲得勝訴,這是個黑體字法( black letter law),因為實際混淆很難證明,法律要求的僅是對來源發(fā)主混淆的可能性”。 但是,實際混淆在證據(jù)上具有較為重要的意義。一些法院認為實際淆具有決定性的證據(jù)作用,“即使缺少其他證據(jù),實際混淆被證明很可能就需要做出混淆可能性的認定”。然而,大多數(shù)法院雖然承認實際混淆是強有力的甚至是最好的證據(jù),但并不認為它具有決定性的作用。對于原告提交的實際混淆證據(jù),法院還需要從兩個方面進一步加以分析:(1)混淆是否是由于商標的使用所導(dǎo)致的。造成混淆的原因很多,比如生產(chǎn)地址、廠商名稱的雷同等都可能導(dǎo)致混淆,對實際混淆證據(jù)不加甄別地使用可能是不恰當?shù)?(2)要將實際混淆證據(jù)數(shù)量與消費群體的總量加以比較。很少數(shù)量的實際混淆證據(jù)可能被認為是不重要的,或者是法律不以為意的屑事”,僅憑數(shù)量稀少的實際混淆證據(jù)就認定侵權(quán)成立可能是有失公允的。
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