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商標使用的定義

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商標使用的定義似乎是個不證自明的問題,“商標使用通常被理解為帶有商標的商品的銷售”,但實際情況則要復(fù)雜得多。
《巴黎公約》和《Tnps協(xié)議》沒有涉及商標使用的概念。不過,商標使用的術(shù)語在多數(shù)國家或地區(qū)的商標法中都有體現(xiàn)。例如,我國臺灣地區(qū)“商標法”第6條規(guī)定,“商標之使用,指為營銷之目的,將商標用于商品、服務(wù)或其有關(guān)之對象,或利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關(guān)消費者認識其為商標”。該規(guī)定運用正面歸納法,從使用的目的、方式和效果三個方面出發(fā),對“商標使用”給出了較為完整的定義。其他國家或地區(qū)的立法基本上都沒有從正面規(guī)定“商標使用”是什么,而主要通過列舉描述法來解釋商標使用的表現(xiàn)形式。同時部分國家的立法將商標權(quán)獲得或維持所需的“使用”,與構(gòu)成侵犯商標權(quán)的“使用”作了區(qū)別對待。
美國商標法關(guān)于商標使用的定義針對的是權(quán)利獲得情形其《蘭海姆法》在第1127條首先將商標“在商業(yè)中使用”定義為“一個商標在通常的貿(mào)易過程中的真誠的而非僅以保留該商標權(quán)利為目的之使用”。接著區(qū)分了商品商標和服務(wù)商標兩種情形,列舉了商標使用的方式。美國一直堅持使用原則,《蘭海姆法》對商標注冊規(guī)定了嚴格的使用要求,只有提交了在商業(yè)中實際使用的證據(jù)申請商標才能被核準淺冊。潛在的商標所有人在獲得可靠的商標權(quán)之前必須通過使用來建立商標與商品之間的聯(lián)系,因此,商標使用被認為是“商標所有人必須付出的高昂代價”。在美國商標法中,“商業(yè)中使用”( Use in Commerce)與“貿(mào)易中使用”( Use in trade)之間有著嚴格的區(qū)分。前者是指由國會管理的州際貿(mào)易、進出口貿(mào)易或者是與印第安部落之間的貿(mào)易活動;而后者還包括位于一州之內(nèi)的貿(mào)易活動。不過,在商標所有人的推動下,美國商標法上的使用要求已被大大削弱。一方面,美國專利商標局和法院對于申請商標的使用證據(jù)已經(jīng)降低了要求,“在工業(yè)界和商標協(xié)會的壓力下,各種形式的象征’使用不斷涌現(xiàn)并逐漸被專利商標局接受”另一方面商業(yè)中使用成為非實質(zhì)性的司法與程序性要求。早在《蘭海姆法》制定之前,美國最高院就認為,最低限度的州際貿(mào)易活動也足以引發(fā)憲法貿(mào)易條款的司法管轄權(quán),該原則也被各級法院適用于商標案件中。但是,在商標權(quán)利的維持方面美國堅持了較為嚴格的“真實使用”標準。
《歐共體商標條例》與《一號商標指令》就商標使用的規(guī)定大體相當。首先,針對侵權(quán)標記的“使用”,列舉了四種使用方式,包括:(1)在商品或商品包裝上附加該標志;(2)提供帶有該標志的商品,將其投入市場或為此目的持有或用該標志提供服務(wù);(3)進口或出口帶有該標志的商品;(4)在商業(yè)文書或廣告上使用該標志。其次,對商標權(quán)人規(guī)定了“真實使用”的義務(wù):“自商標注冊之日起5年內(nèi),共同體商標的所有人未將商標真實使用于指定商品或者服務(wù)之上的,或者連續(xù)中斷使用5年的,將受到條例規(guī)定的制裁除非存在不使用的正當理由?!庇袑W者根據(jù)上述內(nèi)容認為,“商標使用是指商標所有人對商標的真實使用”。然而,用“真實使用”來定義“使用”并沒有揭示商標使用”的真正內(nèi)涵。也有學者認為,既然侵權(quán)條款列舉了侵權(quán)成立所必需的“在貿(mào)易中使用”之方式,應(yīng)可合理地推斷出商標權(quán)人按照侵權(quán)條款列舉的方式對其商標的使用應(yīng)構(gòu)成“真實的使用”。
我國《商標法》并沒有明確規(guī)定商標使用的定義《商標法實施條例》第3條采列舉式規(guī)定,“商標法和本條例所稱商標的使用,包括將商標用于商品商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。司法實踐對商標使用的方式進行了擴充。例如,北京市高級人民法院認為,“在商業(yè)活動中,使用商標標識標明商品的來源,使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體的方式,均為商標的使用方式。除商標法實施條例第三條所列舉的商標使用方式外,在音像、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)等平面或立體媒介上使用商標標識,使相關(guān)公眾對商標、商標所標示的商品及商品提供者有所認識的都是商標的使用”?!霸谏虡I(yè)活動中,有下列行為之一的,可以認定為服務(wù)商標的使用:(1)在服務(wù)場所內(nèi)外標明其服務(wù)商標的;(2)在服務(wù)招牌上標明其服務(wù)商標的;(3)在為提供服務(wù)所使用的物品上標明其服務(wù)商標的;(4)在服務(wù)人員的服裝、鞋帽及標牌、名片、明信片等物品上標明其服務(wù)商標的;(5)在服務(wù)提供者的財務(wù)賬冊、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書上標明其服務(wù)商標的;(6)利用音像、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)等平面或立體媒介使相關(guān)公眾認識到其為服務(wù)商標的;(7)其他在商業(yè)活動中使用服務(wù)商標的行為”。
筆者認為,應(yīng)當結(jié)合商標的根本屬性來給商標使用下定義。區(qū)分功能是商標的根本屬性,一個標志如果沒有在商業(yè)中使用,將不具備區(qū)分功能也就不成其為商標。因此,“所謂商標使用,是指將符號用于商業(yè)活動中并起到區(qū)分商品來源的作用”。該定義揭示了商標使用的本質(zhì),可以普遍適用于商標權(quán)的獲得、維持和侵權(quán)認定的諸環(huán)節(jié),具有可取之處,本文從之。

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