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從這個意義上說,一個商標的固有顯著性是由競爭需要所決定的,一個商標持有者的競爭對手,如果發(fā)現(xiàn)對描述性詞語的使用與市場中的有效竟爭存在著密切聯(lián)系,那么任何人都不能排他性地占有對該詞語的使用,該詞語應(yīng)當留在公有領(lǐng)域供所有競爭者共同使用。
在這里存在一個被人們經(jīng)常忽視的問題,即對于描述性標志的非商標使用。是否任何商人都具有以非商標的方式使用描述性標志的權(quán)利,對于非商標使用方式是否需要法律的介入。美國學(xué)者麥肯錫認為,法律應(yīng)當采用兩種規(guī)則進行規(guī)范:第一,采用正當性規(guī)范。按照“第二含義”理論,通過長期使用描述性標志具有了被普通消費者接受的“第二含義”,該描述性標志具有了標示商品或服務(wù)來源的功能,顯著性的獲得意味著該標識具有了獲得法律保護的資格,法律應(yīng)當給予描述性標志所有人相應(yīng)的權(quán)利?！暗诙x”的界定是圍繞在舊描述性詞語原有意義周圍的,因此,對該種正當使用行為進行保護并為“第二含義”的產(chǎn)生確立了合理的空間。第二,商標侵權(quán)規(guī)則。當原告主張其具有“第二含義”的描述性標志受到侵犯時,被告可以提出并沒有將該詞語像商標那樣使用,只將它作為一個描述性形容詞來使用,因此競爭者的標識使用或競爭行為并不存在過錯的問題。美國最高法院評論說,公平使用抗辯是對那些通過取得“第二含義”方式獲得商標權(quán)人的一個競爭性平衡:普通法對部分消費者一定程度的混淆容忍也遵循著類似的先例,一個描述性詞語被用作商標使用本身就存在非法性,更不用說允許任何人通過首先使用的方式取得對一個描述性詞語的完全壟斷?！短m漢姆法案》采納了相似的寬容,立法并沒有想剝奪長期使用描述性標志的權(quán)利人,繼續(xù)排他性使用該描述性標志的權(quán)利。

一個“描述性”詞語是一個直接且立即傳遞產(chǎn)品或服務(wù)特征信息的詞語它對產(chǎn)品或服務(wù)的描述可能是多方面的:產(chǎn)品的功能、本質(zhì)特征、大小、型號對于消費者產(chǎn)生的作用、商品或服務(wù)提供者、商品或服務(wù)的使用人群種類、使人喜愛的個性特征等等。因此對它的使用也是多方面的,有些使用可能與商標的標示來源功能密切相關(guān),有些使用可能與商標的功能毫無關(guān)系,例如僅僅是告知消費者或競爭者相關(guān)產(chǎn)品信息,或者僅僅是企業(yè)為了經(jīng)營發(fā)展的需要。

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