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在政府采購活動中，行業(yè)協(xié)會雖然不是直接參與活動，但是，其為了成員企業(yè)能夠有序中標(biāo)，維護協(xié)會自身利益，彰顯其協(xié)會的重要地位，一般情況下，行業(yè)協(xié)會會積極地操縱相關(guān)招投標(biāo)活動，以達到調(diào)整協(xié)會成員企業(yè)之間的利益，實現(xiàn)企業(yè)利益的最大化。行業(yè)協(xié)會涉嫌違法的行為大致上可分為四類：一是行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)成員企業(yè)參與招投標(biāo)活動，選定中標(biāo)者之行為。二是操縱投標(biāo)價格行為。三是決定成員企業(yè)的投標(biāo)數(shù)量、投標(biāo)金額、中標(biāo)比例等。四是為成員企業(yè)收集、提供相關(guān)招投標(biāo)活動信息與技術(shù)，并提供相關(guān)的經(jīng)營指導(dǎo)等。以下針對每一類型的具體內(nèi)容進行詳細分析。

.決定、預(yù)定中標(biāo)者行為

原則上，政府采購要求從參加投標(biāo)的企業(yè)中公正地選出對招標(biāo)者最有利的投標(biāo)者，并與其簽訂合同的行為。事先選定中標(biāo)者行為是行業(yè)協(xié)會在政府采購活動中違法操作，通過調(diào)整、分配等手法，嚴(yán)重損害招投標(biāo)制度，限制了供應(yīng)商企業(yè)之間的有效競爭，使政府采購流于形式化的一種違法行為?，F(xiàn)實中，行業(yè)協(xié)會的這種決定并不限于明示或默示，只要形成共通的“意思聯(lián)絡(luò)”，即可認定該行為的違法性。如若行業(yè)協(xié)會認為該行為是為了確保招標(biāo)項目的質(zhì)量、抑或為了實現(xiàn)中標(biāo)的均等化,以及尊重既往中標(biāo)項目的關(guān)聯(lián)性、持續(xù)性等，主張其行為的正當(dāng)性，則同樣不予認可。倘若有第三者向行業(yè)協(xié)會推薦預(yù)定中標(biāo)者，行業(yè)協(xié)會如若接受推薦，則可視為選定中標(biāo)者的違法行為。我國現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》均禁止這種選定預(yù)定中標(biāo)者的違法行為。

(1)決定、預(yù)定中標(biāo)者行為的違法性規(guī)定

一般來講，串通行為分為兩類：其一，投標(biāo)者之間的串通行為。主要表現(xiàn)為：①投標(biāo)者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)報價；②投標(biāo)者之間相互約定，在招標(biāo)項目中輪流以高價位或者低價位中標(biāo)；③投標(biāo)者之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)等。［I)其二，招標(biāo)者與投標(biāo)者之間的串通行為。主要有：①招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，開啟標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)者，或者協(xié)助投標(biāo)者撤換標(biāo)書，更改報價；②招標(biāo)者向投標(biāo)者泄露標(biāo)底；③投標(biāo)者與招標(biāo)者商定，在招標(biāo)投標(biāo)時壓低者或者抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補償；④招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時以此決定取舍等?！?)為此，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第39條規(guī)定：”①投標(biāo)人之間協(xié)商投標(biāo)報價等投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；②投標(biāo)人之間約定中標(biāo)人；③投標(biāo)人之間約定部分投標(biāo)人放棄投標(biāo)或者中標(biāo);④屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標(biāo)人按照該組織要求協(xié)同投標(biāo)；⑤投標(biāo)人之間為謀取中標(biāo)或者排斥特定投標(biāo)人而采取的其他聯(lián)合行動J(3)除此之外，①不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制；②不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜；③不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項目管理成員為同一人；④不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異；⑤不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；⑥不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出?！?1

招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)：①招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標(biāo)人；②招標(biāo)人直接或者間接向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、評標(biāo)委員會成員等信息；③招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人壓低或者抬高投標(biāo)報價；④招標(biāo)人授意投標(biāo)人撤換、修改投標(biāo)文件；⑤招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人為特定投標(biāo)人中標(biāo)提供方便；⑥招標(biāo)人與投標(biāo)人為謀求特定投標(biāo)人中標(biāo)而采取的其他串通行為。

使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標(biāo)的，屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定的以他人名義投標(biāo)。投標(biāo)人有下列情形之一的，屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定的以其他方式弄虛作假的行為：①使用偽造、變造的許可證件；②提供虛假的財務(wù)狀況或者業(yè)績；③提供虛假的項目負責(zé)人或者主要技術(shù)人員簡歷、勞動關(guān)系證明；④提供虛假的信用狀況；⑤其他弄虛作假的行為。

(2)決定、預(yù)定中標(biāo)者的實施方法

首先，決定預(yù)定中標(biāo)者過程中的原則違法行為。行業(yè)協(xié)會事先制定決定預(yù)定中標(biāo)者的方法與規(guī)則，依據(jù)規(guī)則最終決定參與投標(biāo)的企業(yè)，其他投標(biāo)企業(yè)均要依據(jù)協(xié)會旨意參與、配合投標(biāo)，確保內(nèi)定者中標(biāo)。選定內(nèi)定中標(biāo)者的方法常見的有五類：一是行業(yè)協(xié)會會深入了解、征詢會員企業(yè)參與此次采購的意欲與愿望，希望中標(biāo)的金額，以及過往的中標(biāo)實績、被邀請參與投標(biāo)活動的次數(shù)等與招標(biāo)活動相關(guān)的信息，在此基礎(chǔ)上決定此次采購的內(nèi)定中標(biāo)企業(yè)。二是行業(yè)協(xié)會通過整理成員企業(yè)過往的中標(biāo)次數(shù)與中標(biāo)實績，進行相關(guān)數(shù)據(jù)分析，以此整理、排列出預(yù)定中標(biāo)成員企業(yè)的優(yōu)先順位，并提供給協(xié)會成員。三是協(xié)會就有關(guān)投標(biāo)價格等事宜向預(yù)定中標(biāo)企業(yè)之外的成員企業(yè)進行聯(lián)系、指示與說明，為了能夠讓預(yù)定中標(biāo)企業(yè)順利中標(biāo)，指示、設(shè)定其他陪標(biāo)企業(yè)的投標(biāo)價格。四是行業(yè)協(xié)會指使預(yù)定中標(biāo)者向陪標(biāo)企業(yè)提供金錢利益或中標(biāo)之后向其采購相關(guān)貨物、工程或服務(wù)，以此作為對其他陪標(biāo)企業(yè)的回報。五是行業(yè)協(xié)會要求或迫使參與投標(biāo)的成員企業(yè)遵守協(xié)會的決定或決議。為保持能夠預(yù)定中標(biāo)企業(yè)中標(biāo)，行業(yè)協(xié)會對其他配合投標(biāo)的成員企業(yè)也會采取利益誘導(dǎo)與威懾、恐嚇方法，強制要求其他成員企業(yè)積極配合投標(biāo)。對于不遵守、不協(xié)助甚至妨礙投標(biāo)的成員企業(yè),協(xié)會可以內(nèi)部自律措施，對其實施拒絕交易、罰款等相關(guān)懲罰措施。因此，行業(yè)協(xié)會所實施上述五類行為均屬于原則上的違法行為，也是反壟斷法所禁止的違法行為。

其次，決定預(yù)定中標(biāo)者過程中的涉嫌違法行為。以下三類行為則可以根據(jù)具體情況來分析判斷。一是行業(yè)協(xié)會要求接到邀請參加招標(biāo)的成員企業(yè)，針對其參與投標(biāo)意愿等信息要及時地向行業(yè)協(xié)會報告，以便協(xié)會準(zhǔn)確把握。二是行業(yè)協(xié)會要求參與聯(lián)合體投標(biāo)的成員企業(yè)及時回饋聯(lián)合體投標(biāo)的相關(guān)信息，以便為其他成員企業(yè)共享，也為協(xié)會下一步計劃的制定提供支撐。三是行業(yè)協(xié)會為確保中標(biāo)合同的順利實施，以“特殊會費”“贊助金”等名目，向中標(biāo)的成員企業(yè)征收金錢保證金。如若上述三類行為是為了行業(yè)協(xié)會決定預(yù)定中標(biāo)者，或者事實上為決定預(yù)定中標(biāo)者做出了貢獻，那么即可認定該行為的違法性，屬于反壟斷法的禁止行為。因此，上述三類行為屬于具有一定違法嫌疑的行為。

最后，決定預(yù)定中標(biāo)者過程中的合法行為。行業(yè)協(xié)會的成員企業(yè)倘若自主的向招標(biāo)者表明參加投標(biāo)的意愿、提供相關(guān)技術(shù)信息、投標(biāo)計劃等，以及自主辭退邀請招標(biāo)等行為，原則上是企業(yè)自身的市場對策行為，屬于企業(yè)的合法行為。

.操縱投標(biāo)價格行為

價格本來是企業(yè)通過自由、公平的市場競爭所形成的。政府采購原則上是通過招投標(biāo)方式，選擇出示最低價格的投標(biāo)企業(yè)為中標(biāo)者并簽訂合同。行業(yè)協(xié)會事先決定、設(shè)定最低投標(biāo)價格的行為，實質(zhì)上是一種限制競爭的違法行為。無論具有何種理由，比如，主張該行為是為了達到合適的價格水準(zhǔn)、為了確保招標(biāo)質(zhì)量、防止不正當(dāng)?shù)牡蛢r格中標(biāo)等，均不能使該類行為正當(dāng)化。

行業(yè)協(xié)會通過收集、征詢成員企業(yè)以及招標(biāo)者等相關(guān)預(yù)定投標(biāo)價格信息，或者針對投標(biāo)價格在協(xié)會內(nèi)部進行充分溝通與交流，在此基礎(chǔ)上，作出具體的最低投標(biāo)價格的行為，是反壟斷法嚴(yán)格禁止的操縱投標(biāo)價格的行為。倘若招標(biāo)者向某一成員企業(yè)投標(biāo)者征詢相關(guān)招標(biāo)商品或服務(wù)的價格水準(zhǔn)等信息，行業(yè)協(xié)會依此力促該信息擴散到其他成員企業(yè)，最終為決定最低投標(biāo)價格起到了關(guān)鍵作用的行為，則屬于具有一定違法嫌疑的行為。但是，行業(yè)協(xié)會針對招標(biāo)者公開的招標(biāo)標(biāo)的的具體參數(shù)、計算標(biāo)準(zhǔn)等進行調(diào)查、核實等行為，以及為了提高中小企業(yè)者的技術(shù)能力，行業(yè)協(xié)會采用統(tǒng)一的計算標(biāo)準(zhǔn)與計算方法的行為,原則上是企業(yè)的自主行為，屬于合法行為。

.投標(biāo)人數(shù)量與投標(biāo)份額的分配

以招投標(biāo)方式實施的政府采購中，依據(jù)合同的性質(zhì)或目的,除了價格之外，中標(biāo)數(shù)量等其他條件也是選定中標(biāo)者的重要條件。鑒于此，行業(yè)協(xié)會指導(dǎo)、操縱會員企業(yè)，針對此項政府采購的投標(biāo)數(shù)量，投標(biāo)份額的比例等事先予以分配決定，該行為屬于反壟斷法禁止的違法行為。行業(yè)協(xié)會所作出的決定并不僅限于明示的決定，會員企業(yè)與行業(yè)協(xié)會就分配比例等相互“心知肚明”“心有靈犀”，形成喑默的共通意思，即可判定其存在“意思聯(lián)絡(luò)”，認定該行為是反壟斷法禁止的違法行為。但是,如若行業(yè)協(xié)會為了全盤把握政府采購的中標(biāo)實績，或者收集采購者過去中標(biāo)的相關(guān)資料信息等，并在協(xié)會內(nèi)部公開，提供給成員企業(yè)的行為則屬于合法行為。

.信息收集、提供與經(jīng)營指導(dǎo)行為

行業(yè)協(xié)會為了成員企業(yè)的利益，針對某一招標(biāo)項目，積極地進行信息收集，并將收集到的相關(guān)信息、技術(shù)資料等提供給成員企業(yè)的行為，原則上，不被認為是反壟斷法的違法行為。但是，行業(yè)協(xié)會利用自身優(yōu)勢，向參與投標(biāo)的成員企業(yè)提供相關(guān)招投標(biāo)信息、資料、數(shù)據(jù)等，并促進、指導(dǎo)成員企業(yè)之間開展信息交流，最終有可能演變成一種限制競爭行為或者成為限制競爭的手段與方法時，則是一種反壟斷法的違法行為。

需要行業(yè)協(xié)會予以經(jīng)營指導(dǎo)的基本上是中小企業(yè)。以指導(dǎo)中小企業(yè)的經(jīng)營活動為幌子，實施決定參與投標(biāo)企業(yè)的投標(biāo)價格，選定預(yù)定中標(biāo)者，要求其他成員企業(yè)陪標(biāo)等行為，均構(gòu)成反壟斷法的違法行為。

但是，行業(yè)協(xié)會的信息收集、提供與經(jīng)營指導(dǎo)所涉及的以下事項，原則上是一種合法行為。①向成員企業(yè)提供一般的招投標(biāo)信息與資料；②公布政府采購的招標(biāo)規(guī)模與過往業(yè)績;③作成、提供某類行業(yè)平均的經(jīng)營指標(biāo)；④有關(guān)招標(biāo)的內(nèi)容、必要的技術(shù)程度等的信息收集與提供；⑤向投標(biāo)聯(lián)合體提供相關(guān)信息；⑥向招標(biāo)者表明參加投標(biāo)的愿望；⑦指導(dǎo)、制定、提供投標(biāo)聯(lián)合體的運營指南；⑧相關(guān)計算標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)查活動；⑨向成員企業(yè)普及反壟斷法知識，培訓(xùn)、講解履行合同的重要性，以及代表成員企業(yè)向地方政府提出意見與相關(guān)要求等行為。

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