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認定近似商標的原則

相關(guān)公眾施以一般注意力的結(jié)果導致其對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。這一認定原則是從結(jié)果來進行判斷的。由商標導致對商品的誤認，對于故意侵權(quán)者來說這正是其所要達到的目的。應(yīng)當注意的是，商標法并沒有寬宥行為人的非惡意主觀狀態(tài)。在產(chǎn)生商標誤認時，即使導致與注冊商標產(chǎn)生混淆的商標使用在先，其也不存在專利法意義上的先用權(quán)問題。按照商標法的規(guī)定，商標權(quán)的保護實行申請在先原則，而不是使用在先原則，這一點也正是中國商標法的特點?；谶@個原則可見，一方面法律并未給予在先使用的當事人，于在后申請的近似商標被核準注冊后，其仍然可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用的權(quán)利；另一方面，即使是非故意者也不得以近似商標方式制造對注冊商標商品的來源產(chǎn)生誤認的行為。關(guān)于這個問題，司法實踐中一直存在著一些爭議。人們普遍注意到，商標法第九條規(guī)定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；第三十一條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。我們認為，對以上規(guī)定的在先權(quán)利和在先使用兩個內(nèi)容，不能孤立地認識，必須結(jié)合商標法的原則和精神完整、準確來理解和把握。其一，商標法與專利法等其他知識產(chǎn)權(quán)立法一樣，充分保護在先權(quán)利。這里的在先權(quán)利，是指于商標核準授權(quán)之前既已存在的權(quán)利，包括但不限于著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、肖像權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢權(quán)。當事人在申請商標注冊時不得損害他人的在先權(quán)利，國家商標局在受理申請和核準注冊的過程中，將嚴格審查并禁止當事人所申請注冊的商標與他人的在先權(quán)利相沖突。如果當事人所申請的商標已被核準注冊，但在先權(quán)利人向法院指控其侵害了在先權(quán)利，經(jīng)過法院查證屬實，法院依然可以認定業(yè)已注冊的商標侵害在先權(quán)利，并責令其停止侵權(quán)和賠償損失。其二，在先使用與在先權(quán)利不同，商標法將在先權(quán)利規(guī)定為在先權(quán)，卻沒有把在先使用規(guī)定為先用權(quán)（僅就這一點來說，商標法與專利法的立法尺度有所不同）。在商標法看來，在先使用只是一種事實，而不是一種權(quán)利。就在先使用問題，商標法實際上是將商標核準之前和注冊之后分兩個環(huán)節(jié)做了規(guī)定。在商標的申請、受理和審查批準環(huán)節(jié)中，商標法對同時具備在先使用并有一定影響兩個條件的商標，給先用人預(yù)留了行使申請注冊的空間：當先用人尚未申請注冊時，只要先用人未明示放棄申請，他人不得搶先申請注冊。但是商標經(jīng)過審核后一經(jīng)注冊，商標權(quán)人就在核定使用的商品或者服務(wù)的范圍內(nèi)，對核準注冊的商標享有專有使用權(quán)，這個專有使用權(quán)是排他的、壟斷的和不附條件的，無論任何人（包括在先使用人）只要未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相近似商標的行為，均構(gòu)成商標侵權(quán)。
就誤認而言應(yīng)當注意把握好以下幾個問題。第一，誤認的對象。相關(guān)公眾對相同或者類似商品與服務(wù)產(chǎn)生誤認的原因，是因為對附著其上的商標標識產(chǎn)生誤認，因此從因果關(guān)系看，誤認的對象是商標標識。不過商標標識有具體和多樣的使用方式，按照商標法實施細則的規(guī)定，它可以使用在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上。基于這一規(guī)定可見，可能導致對近似商標產(chǎn)生誤認的，至少包括吊牌標簽、包裝裝潢、商品容器、門店招牌、合同文本、服務(wù)承諾以及宣傳廣告等介質(zhì)。還應(yīng)注意的是，對近似商標是否構(gòu)成誤認的判斷，必須與專利法中的外觀設(shè)計、著作權(quán)法中的作品和反不正當競爭法中的包裝裝潢等相區(qū)別，法官只能限于以注冊商標為內(nèi)容和依據(jù)，對兩個近似商標進行比對和甄別，不應(yīng)當受到同時存在的外觀設(shè)計、包裝裝潢等相近似的干擾，除非當事人在訴訟中同時提出保護其他權(quán)利主張。第二，誤認的結(jié)果。對近似商標產(chǎn)生誤認的直接結(jié)果是相關(guān)公眾對近似商標下的商品來源產(chǎn)生誤認，誤認為侵權(quán)商品是由注冊商標權(quán)人制造和提供，從而對商品制造者產(chǎn)生混淆、誤解。另一方面由于誤認的程度不同，也可能導致相關(guān)公眾對商品來源與注冊商標權(quán)利人有特定的聯(lián)系產(chǎn)生誤認，即誤認為近似商標商品是商標權(quán)人轉(zhuǎn)讓注冊商標的結(jié)果，或者是經(jīng)商標權(quán)人許可而生產(chǎn)和銷售，或者兩個近似商標商品的所有者存在其他的從屬、關(guān)聯(lián)、贊助或者合作關(guān)系。在競爭者相對有限的市場條件下，相關(guān)公眾對兩個近似商標商品產(chǎn)生誤認的結(jié)果，就會引起侵權(quán)人與權(quán)利人的市場份額發(fā)生此消彼漲的關(guān)系，從而給商標權(quán)人造成實際的損害。在發(fā)生實際損害結(jié)果時，商標權(quán)人可以請求法院在責令侵權(quán)人停止侵權(quán)的同時賠償損失。
值得進一步探討的是，商標法上所說的誤認，既包括事實上的誤認，也包括邏輯上的誤認。事實上造成兩個近似商標誤認肯定構(gòu)成商標侵權(quán)，邏輯上產(chǎn)生誤認也同樣構(gòu)成侵權(quán)。因此任何當事人試圖以自己使用近似商標沒有事實上造成相關(guān)公眾對注冊商標商品產(chǎn)生誤認為理由，進行不侵權(quán)抗辯，法院都不會予以支持。商標法保護的范圍，既包括商標權(quán)人行使權(quán)利的實踐模式和事實狀態(tài)，同時也延及和覆蓋到法律擬給商標權(quán)人預(yù)留的使之可以作出自由選擇和充分行使權(quán)利的邏輯空間范圍。舉個例子來看，甲擁有一個注冊商標，但是在商標核準之日后的３年有效期內(nèi)尚未使用，此時乙在相同商品上使用一個與甲明顯近似（或者相同）的商標，甲對乙的行為是否享有訴權(quán)和請求權(quán)，答案應(yīng)當是肯定的。關(guān)于這個原則，我國法律尚無明文規(guī)定，但是美國商標法則有明確的規(guī)定。根據(jù)《美國商標法》規(guī)定的精神，只要當事人所使用的商標與注冊商標容易引起混淆、誤導或者欺騙的相似性，不論這種情況是否發(fā)生，法院都可以基于權(quán)利人的請求，認定為近似商標侵權(quán)。順便指出，法院認定近似商標侵權(quán)時，可以不考慮被控侵權(quán)人的主觀狀態(tài)、是否存在在先使用的事實或者是否產(chǎn)生了事實上的誤認等因素，但是在判決是否需要經(jīng)濟賠償時，則需要具體考慮上述因素。如果當事人主觀上沒有侵權(quán)的惡意，被控侵權(quán)的近似商標客觀上存在在先使用的事實，或者雖然被控侵權(quán)商標與注冊商標構(gòu)成近似，但是并沒有證據(jù)證明造成了近似商標下商品或者服務(wù)的誤認，結(jié)合案件的具體情況，法院可以只判決被告停止侵權(quán)，不判決經(jīng)濟賠償。

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